ZK2 2023 77

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 9. Februar 2024 ZK2 2023 77 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin Julia Lüönd. In Sachen 1. A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer,

2. B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin, beide vertreten durch Rechtsanwältin C.________, gegen D.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin E.________, betreffend Mietausweisung (Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 6. November 2023, ZES 2023 426);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Die Gesuchstellerin gelangte am 15. September 2023 an die Einzel- richterin am Bezirksgericht Schwyz und ersuchte im Sinne des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO mit den folgenden Rechtsbegehren um Mietausweisung der beiden Gesuchsgegner (Vi-act. 1):

1. Es sei den Gesuchsgegnern zu befehlen, das Mietobjekt, 4.5- Zimmer-Wohnung, 1. OG, F.________strasse xx sowie die gemie- tete Garage mit vorgelagertem Abstellplatz ebendort, unverzüglich, eventualiter unter einer vom Richter zu bestimmenden kurzen Frist, vertragskonform geräumt und gereinigt zu verlassen und der Ge- suchstellerin zurückzugeben, verbunden mit der Anordnung von Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB im Weigerungsfall.

2. Es sei die Gesuchstellerin im Weigerungsfall der Gesuchsgegner richterlich zu ermächtigen, die Räumung des Mietobjekts, 4.5- Zimmer-Wohnung, 1. OG, F.________strasse xx direkt zu vollstre- cken und hierzu auf Kosten der Gesuchsgegner die Kantonspolizei Schwyz beizuziehen.

3. Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchsgegner. Die Gesuchsgegner beantragten mit Eingabe vom 27. September 2023 sinn- gemäss die Abweisung des Gesuchs (Vi-act. 7), woraufhin die Gesuchstellerin am 16. Oktober 2023 eine unaufgeforderte Stellungnahme einreichte (Vi- act. 10). Mit Verfügung vom 6. November 2023 entschied die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz Folgendes:

1. Den Gesuchsgegnern wird unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall befohlen, die 4.5-Zimmer- Mietwohnung, 1. OG, sowie die gemietete Garage mit vorgelager- tem Abstellplatz, an der F.________strasse xx bis spätestens Mon- tag, 27. November 2023, zu räumen sowie in gereinigtem Zustand zurückzugeben. lm Widerhandlungsfall ist die Gesuchstellerin berechtigt, die Woh- nung und die Garage mit vorgelagertem Abstellplatz auf Kosten der Gesuchsgegner selber zu räumen oder durch Dritte räumen zu las- sen und nötigenfalls zum Schutz die Kantonspolizei beizuziehen,

Kantonsgericht Schwyz 3 welcher der vorliegende mit einer Rechtskraftbescheinigung verse- hene Entscheid vorzulegen ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 900.00 werden den Gesuchsgegnern auferlegt. Sie werden liquidiert, indem sie mit dem von der Gesuch- stellerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 900.00 verrechnet werden. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, der Gesuchstel- lerin den Betrag von Fr. 900.00 direkt zu ersetzen.

3. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 1’374.05 zu bezahlen (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Zufertigung]

b) Gegen diese Verfügung erhoben die Gesuchsgegner am 9. bzw. 13. No- vember 2023 rechtzeitig Berufung (KG-act. 1–5) und stellten am 20. November 2023 innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist, die am 9. November 2023 zu lau- fen begann und am 20. November 2023 endete (vgl. Art. 142 Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO; vgl. Sendungsverfolgungen der angefochtenen Ver- fügung), mit verbesserter Berufungsschrift die folgenden Anträge (KG-act. 10):

1. Die Verfügung der Einzelrichterin des BG Schwyz vom 6. November 2023 sei wegen ungültiger Kündigung vollumfänglich aufzuheben, womit A.________ und B.________ mitsamt ihren drei Kindern die 4.5-Zimmer-Mietwohnung an der F.________strasse xx nicht bis spätestens 27. November 2023 zu verlassen haben.

2. Eventuell sei die Berufungsklägerschaft unter Aufhebung der Verfü- gung der Einzelrichterin des BG Schwyz vom 6. November 2023 zu verpflichten, die 4.5-Zimmer-Mietwohnung an der F.________strasse xx bis spätestens 30. April 2024 (Frühlingsfe- rien) zu verlassen.

3. Der Berufungsklägerschaft sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, womit

a. die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin bei- zuordnen sei; und

b. die Kostenvorschussverfügung vom 14. November 2023 (= Vorschussleistung von Fr. 1’500.00 bis 30. November 2023) zu widerrufen und die Berufungsklägerschaft von jeglichen fi- nanziellen Vorschusspflichten zu befreien sei.

Kantonsgericht Schwyz 4

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungs- beklagten. Das Berufungsverfahren wurde mit Verfügung vom 23. November 2023 an- tragsgemäss sistiert (KG-act. 11–13) und die Frist zur Leistung eines Gerichts- kostenvorschusses wurde den Gesuchsgegnern einstweilen abgenommen (KG-act. 13). Die Gesuchstellerin erstattete am 24. November 2023 die Beru- fungsantwort (KG-act. 14) und ersuchte am 28. November 2023 um Aufhebung der Sistierung, weil die Vergleichsgespräche gescheitert seien (KG-act. 15). Nach der Aufhebung der Sistierung (KG-act. 16) reichte die Gesuchstellerin am

11. Dezember 2023 eine ergänzende Berufungsantwort ein mit den folgenden Anträgen (KG-act. 17):

1. Es sei die Berufung in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids und unter Ansetzung einer kurzen Frist zur Räumung der Mieträum- lichkeiten an der F.________strasse xx abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Es sei die Berufungsbeklagte im Unterlassungsfall der Räumung in- nert richterlich angesetzter Frist für ermächtigt zu erklären, zur Räu- mung des Mietobjekts 4.5-Zimmer-Wohnung 1. OG, F.________- strasse xx auf Kosten der Berufungskläger die Kantonspolizei Schwyz beizuziehen.

3. Es sei der Ungehorsam gegen die Anträge in den vorstehenden Zif- fern 1 bis 2 mit Strafandrohung wegen Ungehorsams gegen eine richterliche Verfügung nach Art. 292 StGB zu verbinden.

4. Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungskläger. Am 20. Dezember 2023 reichten die Gesuchsgegner eine weitere Stellung- nahme ein (KG-act. 19).

2. Nach Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summa- rischen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Dies erlaubt es der klagenden Partei, bei eindeutiger Sach- und Rechtslage möglichst rasch – ohne ein ordentliches oder vereinfachtes Verfahren durchlaufen zu müssen – einen rechtskräftigen

Kantonsgericht Schwyz 5 und vollstreckbaren Entscheid zu erwirken (Hofmann, in: Spühler/Tenchio/In- fanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 257 ZPO N 2; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 257 ZPO N 1; BGE 138 III 620, E. 5.1.1). Ein Sachverhalt ist sofort beweisbar, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen (BGE 138 III 620, E. 5.1.1; Urteil des Bun- desgerichts 4A_367/2022 vom 10. November 2022, E. 2.1). Für die anspruchs- begründenden Tatsachen hat die klagende Partei den vollen Beweis zu erbrin- gen (BGE 141 III 23, E. 3.2 = Pra 104 [2015] Nr. 114; BGE 138 III 620, E. 5.1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2020 vom 30. September 2020, E. 7.1). Trägt die beklagte Partei dagegen substanzierte und schlüssige Einwendungen vor, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern, liegt kein klarer Fall im Sinne dieser Bestimmung vor (BGE 144 III 462, E. 3.1 = Pra 108 [2019] Nr. 41; Urteile des Bundesgerichts 4A_367/2022 vom 10. No- vember 2022, E. 2.1 und 4A_401/2020 vom 30. September 2020, E. 7.1; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., 2021, Art. 257 ZPO N 6). Offensichtlich unbe- gründete oder haltlose Bestreitungen genügen indessen nicht, um einen klaren Fall auszuschliessen. Demgegenüber ist ein klarer Fall nach der bundesgericht- lichen Rechtsprechung zu bejahen, wenn das Gericht aufgrund der Aktenlage zur Überzeugung gelangt, der Anspruch des Klägers sei ausgewiesen und eine eingehende Abklärung der beklagtischen Einwände könne daran nichts ändern (BGE 138 III 620, E. 5.1.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2020 vom

30. September 2020, E. 7.1). Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwen- dung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen

Kantonsgericht Schwyz 6 Ergebnis führt. Dagegen ist die Rechtslage nicht klar, wenn die Anwendung ei- ner Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit werten- der Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (Urteil des Bundesge- richts 4A_401/2020 vom 30. September 2020, E. 7.1; vgl. BGE 144 III 462, E. 3.1 = Pra 108 [2019] Nr. 41, m.w.H.). Ein Begehren um Ausweisung eines Mieters im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Mieter die vorangehende Kündigung gerichtlich angefochten hat und dieses Verfahren hängig ist (BGE 141 III 262, Regeste und E. 3.3).

3. Die Erstrichterin erwog, die Parteien hätten einen Mietvertrag über die 4.5-Zimmer-Wohnung an der F.________strasse xx mit Mietbeginn per 1. Mai 2019 zu einem Mietzins von Fr. 1’400.00 zuzüglich Fr. 150.00 für eine Garage mit vorgelagertem Abstellplatz sowie zusätzlich Fr. 145.00 akonto Nebenkosten (total Fr. 1’695.00) abgeschlossen. Die Gesuchstellerin verlange die Auswei- sung der Gesuchsgegner aus der Mietwohnung gestützt auf die am 25. Juli 2023 per 31. August 2023 ausgesprochene ausserordentliche Kündigung we- gen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR. Es sei zu prüfen, ob diese Kündi- gung gültig erfolgt sei (angefochtene Verfügung, E. 2 f.). Es sei unbestritten ge- blieben und aufgrund der von der Gesuchstellerin eingereichten Kontoauszü- gen sowie Quittungen erstellt, dass die Gesuchsgegner seit August 2022 nicht alle angefallenen monatlichen Mietzinse vollumfänglich bezahlt hätten. Na- mentlich hätten sie für den Monat September 2022 nur Fr. 1’650.00, d.h. Fr. 45.00 zu wenig, und für die Monate August, November und Dezember 2022 sowie März 2023 jeweils nur Fr. 1’690.00, d.h. jeweils Fr. 5.00 zu wenig bezahlt. In Bezug auf den Zahlungstermin sei im Mietvertrag vereinbart worden, dass der Mietzins jeweils monatlich im Voraus zahlbar sei, wobei der letzte Tag des Vormonats als Verfalltag i.S.v. Art. 102 Abs. 2 OR gelte. Die Gesuchsgegner seien seit dem 1. März 2023 mit der Zahlung von fälligen Mietzinsen im Rück- stand gewesen (angefochtene Verfügung, E. 3.2). Am 19. Juni 2023 habe der

Kantonsgericht Schwyz 7 Vertreter der Gesuchstellerin beiden Gesuchsgegnern je einzeln ein identi- sches Schreiben zugesandt, in welchem er u.a. festgestellt habe, dass Miet- zinse von Fr. 60.00 gemäss der beigelegten Rechnung noch nicht bezahlt wor- den seien. In der beigelegten Rechnung seien die Mietzinsausstände der Mo- nate August, November und Dezember 2022 von jeweils Fr. 5.00 sowie des Mo- nats September 2022 von Fr. 45.00, total Fr. 60.00, angeführt gewesen. Gleich- zeitig habe der Vertreter der Gesuchstellerin in den Schreiben vom 19. Juni 2023 den beiden Gesuchsgegnern u.a. eine Zahlungsfrist von 30 Tagen für die Mietzinsausstände von Fr. 60.00 angesetzt und ihnen bei Nichtbezahlung die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses gemäss Art. 257d OR angedroht. Die Gesuchsgegner hätten die eingeschriebenen Sendungen am 22. Juni 2023 ab- geholt, womit die 30-tägige Zahlungsfrist am 23. Juni 2023 zu laufen begonnen und am 24. Juli 2023 geendet habe (angefochtene Verfügung, E. 3.3.1). Die Gesuchsgegner brächten vor, dass sie den Vertreter der Gesuchstellerin um- gehend um eine detaillierte Abrechnung gebeten hätten und dass sie den Ter- min für die Zustellung dieser Unterlagen aufgrund ihrer Ferienabwesenheit nach den Sommerferien gesetzt hätten. Dem E-Mail der Gesuchsgegner vom 6. Juli 2023 an den Vertreter der Gesuchstellerin lasse sich entnehmen, dass sie die Rechnung in Bezug auf die Waschmaschine, den Tumbler und den Strom mo- niert hätten, worauf der Vertreter der Gesuchstellerin geantwortet habe, er könne ihnen diese Unterlagen nach den Ferien zeigen. Die Gesuchsgegner hät- ten sich somit nur betreffend die von ihnen erwähnte Rechnung bei der Gesuch- stellerin gemeldet, nicht jedoch betreffend die Mietzinsausstände. Im Übrigen seien die ausstehenden Mietzinse denn auch bereits in der beigelegten Rech- nung detailliert aufgeschlüsselt gewesen. Der sinngemässe Einwand der Ge- suchsgegner, man habe sich in Bezug auf die Mietzinsausstände auf die Zu- stellung weiterer Unterlagen geeinigt, sei somit offensichtlich unbegründet. Folglich habe die Zahlungsfrist am 24. Juli 2023 geendet (angefochtene Verfü- gung, E. 3.3.2). Es sei unbestritten geblieben, dass die Gesuchsgegner die Mietzinsausstände betreffend die Monate August, September, November und

Kantonsgericht Schwyz 8 Dezember 2022 innert der 30-tägigen Zahlungsfrist (bzw. auch bis dato) nicht beglichen hätten (angefochtene Verfügung, E. 3.4.1).

a) Die Gesuchsgegner machen dagegen geltend, mit Schreiben vom

28. Juni 2023 habe die Gesuchstellerin ihnen eine Nebenkostenabrechnung zu- gestellt, wonach ihnen eine Gutschrift von Fr. 56.40 zustehe. Mit E-Mail vom

6. Juli 2023 hätten sie dem Vertreter der Gesuchstellerin mitgeteilt, sie verstün- den die Nebenkostenabrechnung nicht und sie hätten Fragen, insbesondere betreffend den Abzug für „Steuerpatrone Mischer“ von Fr. 159.30. Aus ihrer Sicht hätten sie somit eine Gutschrift von Fr. 215.70 zugute gehabt (KG-act. 10, Ziff. II.1a). Nach der dritten Abmahnung vom 19. Juni 2023 und der Nebenkos- tenabrechnung vom 28. Juni 2023 hätten sie umgehend reagiert und im E-Mail vom 6. Juli 2023 geschrieben, dass sie Klarheit bräuchten betreffend „Wasch- maschine und Templer Ja und Stromrechnung und alle Rechnungen bitte kann sie mich der Rechnung parat machen“ [sic]. Damit hätten sie alle Positionen auf der Nebenkostenabrechnung – auch die Rechnung und den Abzug für die Steu- erpatrone – angesprochen. Die Vorinstanz treffe in E. 3.3.2 der angefochtenen Verfügung willkürlich andere Annahmen. Für die vorinstanzliche Annahme, sie hätten sinngemäss eine Verlängerung der Zahlungsfrist bis nach den Sommer- ferien vorbringen wollen, gebe es keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr habe zu diesem Zeitpunkt ein Betrag von Fr. 56.40 zu ihren Gunsten gegenüber einem Betrag von Fr. 60.00 zugunsten der Gesuchstellerin bestanden, was eine Diffe- renz von Fr. 3.60 zu ihren Lasten ausmache. Solange der Nebenkostencharak- ter der Steuerpatrone von Fr. 159.30 nicht belegt sei, seien diese Kosten von- seiten der Mieterschaft nicht geschuldet (KG-act. 10, Ziff. II.1b). Weil dem Aus- weisungsgesuch der Gesuchstellerin das Schreiben der Gesuchsgegner vom

21. August 2023 beigelegen habe, mit dem sie (die Gesuchsgegner) die Kündi- gung angefochten und die Rechnung vom 28. Juni 2023 sowie ihr Guthaben von Fr. 215.70 erwähnt hätten, das dem offenen Betrag von Fr. 60.00 gegenü- berstehe, hätte die Erstrichterin dies berücksichtigen und im Sinne der richterli- chen Fragepflicht den Sachverhalt ausreichend abklären müssen. Es hätte sich

Kantonsgericht Schwyz 9 herausgestellt, dass die damals anwaltlich nicht vertretenen Gesuchsgegner rein mit der Nebenkostenabrechnung argumentiert und die offene Forderung von Fr. 60.00 mit ihrer Forderung von Fr. 215.70 verrechnet hätten (KG-act. 10, Ziff. II.1c). Die Nebenkostenabrechnung vom 28. Juni 2023 wäre bei anwaltli- cher Vertretung resp. Ausübung der richterlichen Fragepflicht in den Prozess eingeführt worden. Es handle sich bei der Nebenkostenabrechnung vom

28. Juni 2023 mithin um ein zulässiges Novum (KG-act. 10, Ziff. II.1e). Es gebe keine offene Forderung von Fr. 60.00 und die Kündigung sei nicht gültig erfolgt (KG-act. 10, Ziff. II.1f).

b) Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schrift- lich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mie- ter innert der gesetzten Frist nicht, kann der Vermieter von Wohn- und Ge- schäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Schulden können unter gewissen Voraussetzungen durch Verrechnung getilgt werden (Art. 120 ff. OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung be- steht die Verrechnungsmöglichkeit im Grundsatz auch für den sich im Zahlungs- rückstand befindenden Mieter. Die Verrechnungserklärung (Art. 124 OR) muss aber jedenfalls innert der gesetzlichen Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 4A_452/2021 vom 4. Januar 2022, E. 2.2; Reudt, in: SVIT-Kommentar, 4. A. 2018, Art. 257d OR N 20; Wettstein, in: Miet- recht für die Praxis, 10. A. 2022, Ziff. 13.3.4; vgl. Weber, in: Widmer Lüchinger/ Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 257d OR N 6a; vgl. BGE 119 II 241, E. 6b.bb f.). Die Verrechnungserklärung ist eine ein- seitige und empfangsbedürftige Willenserklärung, die ausdrücklich oder durch

Kantonsgericht Schwyz 10 konkludentes Handeln erfolgen kann, die den Willen des Verrechnenden in un- zweideutiger Weise erkennen lassen (Urteil des Bundesgerichts 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011, E. 3.3) und innert der Zahlungsfrist beim Vermieter ein- treffen muss (Reudt, a.a.O., Art. 257d OR N 20). Die Beweislast für die Abgabe einer genügenden Verrechnungserklärung liegt bei demjenigen, der sich auf die Verrechnung beruft (Müller, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 124 OR N 1a; Wettstein, a.a.O., Ziff. 13.3.4, Fn. 58). Die nach Ablauf der Zahlungsfrist erklärte Verrechnung ver- mag an der Gültigkeit der Kündigung und der bewirkten Auflösung des Mietver- hältnisses nichts mehr zu ändern (Reudt, a.a.O., Art. 257d OR N 20; Weber, a.a.O., Art. 257d OR N 6a; BGE 119 II 241, E. 6b.cc). Mit anderen Worten ist die Verrechnung für die Kündigung irrelevant, wenn die Mieterseite bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine Verrechnung ihrer Forderung mit ausstehenden Mietzinsen erklärte (Weber, a.a.O., Art. 257d OR N 6a).

c) aa) Die Erstrichterin stellte fest, im streitgegenständlichen Mietvertrag sei ein Mietzins von total Fr. 1’695.00 vereinbart worden, die Gesuchsgegner hät- ten indes seit August 2022 nicht alle angefallenen monatlichen Mietzinse voll- umfänglich bezahlt, konkret hätten sie für den Monat September 2022 nur Fr. 1’650.00 und für die Monate August, November und Dezember 2022 jeweils nur Fr. 1’690.00 bezahlt, womit Ausstände von total Fr. 60.00 bestünden (an- gefochtene Verfügung, E. 2 und E. 3.2). Diese erstrichterlichen Erwägungen stellen die Parteien nicht infrage und es ist mithin auch im Berufungsverfahren auf diese abzustellen. Dasselbe gilt für die Feststellung in der angefochtenen Verfügung, der Vertreter der Gesuchstellerin habe den beiden Gesuchsgegnern für die Mietzinsausstände von Fr. 60.00 in den Schreiben vom 19. Juni 2023 (Vi-act. KB 7) eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angesetzt und ihnen bei Nicht- bezahlung die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses gemäss Art. 257d OR angedroht, woraufhin die Gesuchsgegner die eingeschriebenen Sendungen am

22. Juni 2023 abgeholt hätten und die 30-tägige Zahlungsfrist somit am 23. Juni

Kantonsgericht Schwyz 11 2023 zu laufen begonnen und am 24. Juli 2023 geendet habe (angefochtene Verfügung, E. 3.3.1). bb) Die Gesuchsgegner stellen sich im Berufungsverfahren auf den Stand- punkt, sie würden die offene Forderung von Fr. 60.00 mit dem ihnen zustehen- den Guthaben von Fr. 215.70 aus der Nebenkostenabrechnung vom 28. Juni 2023 verrechnen (E. 3a). Das blosse Bestehen einer (angeblichen) Forderung reicht zur Verrechnung entsprechend den vorstehend in E. 3b dargelegten Vor- aussetzungen aber nicht aus. Vielmehr hätten die sich mit der Bezahlung von Mietzinsen im Umfang von Fr. 60.00 im Rückstand befindenden Gesuchsgeg- ner innert der 30-tägigen Zahlungsfrist vom 23. Juni bis 24. Juli 2023 eine dies- bezügliche Verrechnungserklärung abgeben müssen, wenn sie ihre Schuld durch Verrechnung hätten tilgen wollen (vgl. E. 3b). Dass sie innert der genann- ten 30-tägigen Zahlungsfrist eine ausdrückliche oder konkludente Verrech- nungserklärung abgegeben hätten, machen die diesbezüglich beweisbelaste- ten Gesuchsgegner indes nicht geltend. Sie bringen einzig vor, sie hätten der Gesuchstellerin mit E-Mail vom 6. Juli 2023 geschrieben, dass sie betreffend „Waschmaschine und Templer Ja und Stromrechnung und alle Rechnungen bitte kann sie mich der Rechnung parat machen“ [sic] Klarheit bräuchten (vgl. Vi-act. BB 8/2). In ihrem Ersuchen um Klarheit betreffend „alle Rechnun- gen“ lässt sich indes nicht ansatzweise einen Willen zur Verrechnung ihrer be- haupteten Forderung mit den ausstehenden Mietzinsen von Fr. 60.00 erken- nen, was die Gesuchsgegner im Übrigen ohnehin nicht behaupten. Sie bringen im Berufungsverfahren vielmehr (nur) vor, sie hätten in ihrem E-Mail vom 6. Juli 2023 alle Positionen auf der Nebenkostenabrechnung vom 28. Juni 2023 ange- sprochen (E. 3a; KG-act. 10, Ziff. II.1b). Dies ist allerdings irrelevant, weil der vorliegenden Zahlungsverzugskündigung nicht eine Forderung aus dem Saldo der erwähnten Nebenkostenabrechnung, sondern die auf dem streitge- genständlichen Mietvertrag beruhende Forderung der Gesuchstellerin von Fr. 60.00 für ausstehende Mietzinsanteile für die Monate August, September,

Kantonsgericht Schwyz 12 November und Dezember 2022 zugrunde liegt. Durch das Verlangen von Bele- gen betreffend die behauptete Forderung der Gesuchsgegner ohne jegliche Be- zugnahme auf die von ihnen geschuldeten ausstehenden Mietzinse haben die Gesuchsgegner der Gesuchstellerin nicht – auch nicht konkludent – zu verste- hen gegeben, dass sie ihre behauptete Forderung mit ihrer Schuld von Fr. 60.00 für ausstehende Mietzinse hätten verrechnen wollen. Das Abgeben einer Verrechnungserklärung innert der 30-tägigen Zahlungsfrist vom 23. Juni bis 24. Juli 2023 ist somit weder vorgebracht noch belegt. Das von den Ge- suchsgegnern erwähnte Schreiben vom 21. August 2023 (Vi-act. KB 3), mit dem sie die Kündigung angefochten sowie erwähnt hätten, dass dem offenen Betrag von Fr. 60.00 ihr Guthaben von Fr. 215.70 gegenüberstehe, erfolgte nach Ablauf der am 24. Juli 2023 endenden Zahlungsfrist, weshalb dieses für die Gültigkeit der Kündigung irrelevant ist (vgl. E. 3a) und sich weitere diesbe- zügliche Erwägungen erübrigen. Anlass zur Ausübung der richterlichen Frage- pflicht bestand für die Erstrichterin insofern nicht. Die Einwendung der Gesuchs- gegner, die Kündigung der Gesuchstellerin wegen Zahlungsverzugs im Sinne von Art. 257d OR sei aufgrund der Verrechnung der offenen Forderung von Fr. 60.00 ungültig, ist mangels Geltendmachung und Vorliegens einer rechtzei- tigen Verrechnungserklärung unbegründet und vermag an der klaren Sachlage im Hinblick auf das Bestehen eines Zahlungsrückstands der Gesuchsgegner von Mietzinsen im Umfang von total Fr. 60.00 folglich nichts zu ändern. Die Frage der novenrechtlichen Zulässigkeit der Vorbringen der Gesuchsgegner im Zusammenhang mit der Verrechnung kann somit offengelassen werden.

d) aa) In der angefochtenen Verfügung erwog die Erstrichterin weiter, die Gesuchstellerin habe den Gesuchsgegnern das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257 OR je einzeln per Einschreiben vom 25. Juli 2023 mit amtlichem For- mular per 31. August 2023 ausserordentlich gekündigt. Die Gesuchstellerin habe die Kündigungen einen Tag nach Ablauf der eingeräumten Zahlungsfrist versandt und die entsprechenden Abholungseinladungen seien den Gesuchs-

Kantonsgericht Schwyz 13 gegnern am 26. Juli 2023 in den Briefkasten eingeworfen worden. Letztere hät- ten die Kündigungsschreiben innert der siebentägigen Abholfrist nicht abgeholt. Betreffend das Vorbringen der Gesuchsgegner, sie seien während ihren Som- merferien vom Vertreter der Gesuchstellerin per E-Mail darüber informiert wor- den, dass er ihnen eine fristlose Kündigung zugestellt habe, lässt sich der an- gefochtenen Verfügung entnehmen, die Gesuchstellerin habe eingestanden, von der Ferienabwesenheit der Gesuchsgegner Kenntnis gehabt zu haben. Al- lerdings hätten die Gesuchsgegner gerade bei einer geplanten, mehrwöchigen Ferienabwesenheit sicherzustellen, dass sie von postalischen Zustellungen Kenntnis erlangen könnten. Dies gelte vorliegend umso mehr, als sie aufgrund der Kündigungsandrohung seit dem 22. Juni 2023 – und damit noch vor den Sommerferien – Kenntnis davon gehabt hätten, dass ihnen im Falle des Nicht- bezahlens nach 30 Tagen, also während der Sommerferien, die Kündigung zu- gestellt werden könnte. Weil die Gesuchsgegner die Zahlungsfrist unbenutzt hätten verstreichen lassen, habe es in ihrer Verantwortung gelegen, entspre- chende Vorkehrungen für die Zustellung von Sendungen zu treffen. Mit anderen Worten könnten die Gesuchsgegner die Kündigung nicht mit einer wochenlan- gen Ferienabwesenheit verhindern. Der Einwand der Gesuchsgegner sei mithin offensichtlich unbegründet und es komme die absolute Empfangstheorie zum Tragen. Folglich gelte das Kündigungsschreiben am Tag nach der Hinterlegung der Abholungseinladung im Briefkasten, das heisse am 27. Juli 2023, als zuge- stellt. Unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist von 30 Tagen auf ein Monats- ende habe die Gesuchstellerin die Kündigung per 31. August 2023 korrekt aus- gesprochen und die Kündigung sei mithin gültig erfolgt (angefochtene Verfü- gung, E. 3.4.2 f.). bb) Die Gesuchsgegner monieren, es erschliesse sich nicht, inwiefern diese Ausführungen der Erstrichterin zu den Voraussetzungen der gültigen Kündi- gungsandrohung und den Zustellungsmodalitäten die Kündigung zu einer recht- mässigen machen würden (KG-act. 10, Ziff. II.1g). Mit der vorstehend wieder-

Kantonsgericht Schwyz 14 gegebenen erstrichterlichen Begründung betreffend die Berechnung der Kündi- gungsfrist setzen sich die Gesuchsgegner indes nicht auseinander. Insbeson- dere stellen sie nicht infrage und mithin ist auch im Berufungsverfahren davon auszugehen, dass ihnen das streitgegenständliche Mietverhältnis gestützt auf Art. 257 OR je einzeln per Einschreiben vom 25. Juli 2023 mit amtlichem For- mular per 31. August 2023 ausserordentlich gekündigt wurde und ihnen die ent- sprechenden Abholungseinladungen am 26. Juli 2023 in den Briefkasten ein- geworfen wurden, sie die Kündigungsschreiben innert der siebentägigen Abhol- frist jedoch nicht abholten. Ebenso wenig beanstanden sie die erstrichterliche Feststellung, sie hätten aufgrund der Kündigungsandrohung seit dem 22. Juni 2023 – und damit noch vor den Sommerferien – Kenntnis davon gehabt, dass ihnen im Falle des Nichtbezahlens nach 30 Tagen, also während der Sommer- ferien, die Kündigung zugestellt werden könnte (vorstehend E. 3d.aa). Die Ge- suchsgegner bringen einzig vor, die Gesuchstellerin habe die Kündigung inmit- ten ihrer Ferienabwesenheit ausgesprochen, obschon sie diese extra darüber informiert hätten. Dieses Verhalten sei missbräuchlich und der Zustellungszeit- punkt sei treuwidrig (KG-act. 10, Ziff. II.1b und Ziff. II.1g). Weil die Gesuchsgeg- ner aber wussten, dass die Zahlungsfrist für die ausstehenden Mietzinse am

24. Juli 2023 ablaufen würde, sie diese Frist unbenutzt verstreichen liessen und sie dennoch keine entsprechenden Vorkehrungen für die Zustellung von Sen- dungen trafen, können sie sich nicht darauf berufen, das Verhalten der Gesuch- stellerin sei missbräuchlich gewesen. Der Erstrichterin ist vielmehr zuzustim- men, dass die Gesuchsgegner bei einer geplanten mehrwöchigen Ferienabwe- senheit hätten sicherstellen müssen, dass sie von postalischen Zustellungen Kenntnis erlangen können (angefochtene Verfügung, E. 3.4.2). So hätten sie etwa ihre Post umleiten lassen können. Abgesehen davon gilt eine Kündigung im Sinn der absoluten Empfangstheorie als empfangen, wenn sie in die Machts- phäre des Empfängers gelangt, und zwar auch dann, wenn die Abholfrist wegen dessen Ferienabwesenheit oder anderen Gründen verpasst wurde (BGE 143 III 15, Regeste und E. 4.1 = Pra 106 [2017] Nr. 45). Der Adressat trägt das Ri- siko, dass er infolge Ferienabwesenheit von der Willenserklärung nicht oder erst

Kantonsgericht Schwyz 15 verspätet Kenntnis nimmt (BGE 143 III 15, E. 4.1 = Pra 106 [2017] Nr. 45). Ein missbräuchliches Verhalten vonseiten der Gesuchstellerin lag damit eindeutig nicht vor. Weil die Gesuchsgegner im E-Mail vom 6. Juli 2023 keinen Bezug auf die Kündigungsandrohung wegen ausstehender Mietzinse in der dritten Ab- mahnung vom 19. Juni 2023 (Vi-act. KB 7) nahmen, sondern gemäss eigenen Vorbringen die Nebenkostenabrechnung ansprechen wollten (vorstehend E. 3a; KG-act. 10, Ziff. II.1b), bestand entgegen ihrem Monieren (vgl. KG- act. 10, Ziff. II.1g) keinen Anlass für die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegner mit der Mitteilung betreffend das Vorlegen der Unterlagen nach den Ferien gleich- zeitig darüber zu informieren, dass sie die Kündigung anstrebe. Dass den Ge- suchsgegnern bei Nichtbezahlung der Mietzinsausstände von Fr. 60.00 innert der 30-tägigen Zahlungsfrist bis zum 24. Juli 2023 gestützt auf Art. 257d OR die Kündigung droht, war diesen seit der Abholung der Abmahnung mit der Kündi- gungsandrohung am 22. Juni 2023 bekannt (vorstehend E. 3) und die Gesuch- stellerin musste die Androhung auch nicht wiederholen. Der Einwand der Ge- suchsgegner, der Zustellungszeitpunkt der Kündigung sei treuwidrig, ist damit offenkundig unbegründet. Im Übrigen gelten die Kündigungsschreiben gemäss unbeanstandeter erstrichterlichen Erwägung am 27. Juli 2023, am Tag nach der Hinterlegung der Abholungseinladung im Briefkasten der Gesuchsgegner, als zugestellt, womit die Kündigung des streitgegenständlichen Mietverhältnisses per 31. August 2023 unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist von 30 Tagen auf ein Monatsende korrekt ausgesprochen wurde. Die Erstrichterin kam somit zu Recht zum Schluss, dass die Kündigung infolge Zahlungsverzugs gestützt auf Art. 257d OR gültig ausgesprochen wurde (angefochtene Verfügung, E. 3.4.2 f.).

e) Die Gesuchsgegner stellen sich weiter auf den Standpunkt, dass eine Zahlungsverzugskündigung wegen Ausständen von Fr. 60.00 dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspreche (KG-act. 10, Ziff. II.2).

Kantonsgericht Schwyz 16 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine aufgrund von Art. 257d OR ausgesprochene Kündigung in wenigen Ausnahmefällen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, etwa wenn der Zahlungs- rückstand geringfügig ist oder wenn die Mieterschaft den Rückstand kurz nach Ablauf der Zahlungsfrist bezahlt und bisher den Mietzins immer pünktlich zahlte. Dies ist sehr restriktiv auszulegen, um das Recht des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses bei Fälligkeit nicht infrage zu stellen (BGE 140 III 591, E. 1 = Pra 104 [2015] Nr. 55; Urteil des Bundesgerichts 4A_550/2020 vom 29. April 2021, E. 8.2). Einen Betrag von Fr. 164.65 beurteilte das Bundesgericht nicht als unbedeutend (BGE 140 III 591, E. 2 = Pra 104 [2015] Nr. 55). bb) Die Gesuchsgegner monieren die Erwägung in der angefochtenen Verfü- gung, wonach ein Betrag von Fr. 60.00 zwar nicht allzu hoch erscheine, jedoch klarerweise nicht als unbedeutend bezeichnet werden könne. Sie machen da- gegen geltend, Fr. 60.00 sei ein geringfügiger Betrag, den man im Unterschied zu Beträgen ab Fr. 164.65 durchaus im Portemonnaie habe (KG-act. 10, Ziff. II.2). Damit lassen die Gesuchsgegner ausser Acht, dass vorliegend nicht einzig die Höhe der Mietzinsausstände entscheidend ist, sondern insbesondere der Umstand, dass sie nicht nur einmal, sondern über mehrere Monate hinweg nicht den vollständigen Mietzins bezahlten. Nach der Praxis des Bundesge- richts soll der Mieterschaft gerade nicht die Möglichkeit eröffnet werden, durch das Nichtbezahlen von geringfügigen Beträgen darauf zu spekulieren, dass der Vermieter vielleicht auf rechtliche Schritte verzichtet, die ihn mehr Zeit und Geld kosten, als das Inkasso des unbezahlten Betrags einbringen würde (BGE 140 III 591, E. 2 = Pra 104 [2015] Nr. 55). Weil die Gesuchsgegner in den Monaten August, September, November und Dezember 2022 (sowie März 2023) jeweils Fr. 5.00 bzw. Fr. 45.00 zu wenig bezahlten, ohne im erstinstanzlichen Verfah- ren rechtzeitig Gründe bzw. eine Erklärung hierfür vorzubringen (vgl. Vi-act. 7), ist anzunehmen, dass sie auf eine diesbezügliche Hinnahme der Vermieter spe- kulierten, welches Verhalten nicht schützenswert ist. Im Übrigen handelt es sich bei den neuen Vorbringen der Gesuchsgegner, sie hätten bei der Bezahlung

Kantonsgericht Schwyz 17 der Mietzinse schlicht den falschen Betrag (Fr. 1’690.00 statt Fr. 1’695.00) im Kopf und die Gesuchstellerin habe den in bar bezahlten Mietzins für den Sep- tember 2022 von Fr. 1’650.00 interessanterweise ohne Weiteres entgegenge- nommen (KG-act. 10, Ziff. II.2), mangels Darlegung der Novenberechtigung im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO um unzulässige und mithin unberücksichtigt zu lassende Noven. Abgesehen davon war den Gesuchsgegnern der im Mietver- trag vereinbarte Mietzins von Fr. 1’695.00 (E. 3), angesichts dessen, dass sie in den übrigen Monaten zwischen August 2022 und Juli 2023 immer den ge- samten Betrag bezahlten (Vi-act. 1, Ziff. I.10), entgegen ihren Vorbringen offen- sichtlich bekannt. Die Gesuchsgegner räumen ein, dass ihnen am 19. Juni 2023 eine Zahlungs- frist gesetzt worden sei, die am 24. Juli 2023 geendet habe. Sie monieren indes die erstrichterliche Erwägung, wonach ihnen aufgrund der Schreiben vom

25. April und 15. Mai 2023 hinreichend Zeit für die Zahlung zur Verfügung ge- standen habe als falsch, zumal die Ausstände im Text der angeführten Schrei- ben in keiner Weise erwähnt worden seien (KG-act. 10, Ziff. II.2). Weil Art. 257d Abs. 1 OR nicht das Ansetzen mehrerer Zahlungsfristen, sondern lediglich einer Zahlungsfrist von 30 Tagen verlangt, welche Voraussetzung vorliegend mit der Fristansetzung in der dritten Abmahnung vom 19. Juni 2023 (Vi-act. KB 7) er- füllt ist (vorstehend E. 3c.aa), ist nicht entscheidend, ob die Mietzinsausstände im Text der Schreiben vom 25. April und 15. Mai 2023 (Vi-act. KB 5a und 6) ebenfalls erwähnt wurden. Abgesehen davon sind in den genannten Schreiben unter der Rubrik „Beilagen“ je eine „Rechnung Sachbeschädigung/Mietzinsdif- ferenz“ angeführt (vgl. Vi-act. KB 5b und KB 6), der sich, wie erstrichterlich zu- treffend festgestellt, eine detaillierte Aufschlüsselung der ausstehenden Miet- zinse entnehmen lässt (angefochtene Verfügung, E. 3.3.2; vgl. Vi-act. KB 5b). Soweit die Gesuchsgegner wiederum vorbringen, sie hätten sich wegen der ih- nen zustehenden Gutschrift und des Inaussichtstellens der Klärung der Sache nach ihren Ferien nicht dazu veranlasst gesehen, die Fr. 60.00 zu bezahlen, wird auf die vorstehende Begründung in E. 3c.bb verwiesen.

Kantonsgericht Schwyz 18 Die Erstrichterin kam in Anbetracht des Gesagten zu Recht zum Schluss, dass die Kündigung klarerweise nicht wider Treu und Glauben erfolgte (angefochtene Verfügung, E. 4.1.3).

f) Das Vorbringen der Gesuchsgegner, sie seien im erstinstanzlichen Ver- fahren nicht anwaltlich vertreten gewesen (KG-act. 10, Ziff. II.3), läuft ins Leere, weil im schweizerischen Zivilprozess kein Anwalts- oder Vertretungszwang be- steht. Eine Pflicht, sich vertreten zu lassen, besteht Art. 69 Abs. 1 ZPO folgend nur dann, wenn die Partei offensichtlich nicht imstande ist, den Prozess selbst zu führen (Tenchio, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 68 ZPO N 1). In Beach- tung der von den Gesuchsgegnern im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig eingereichten Klageantwort, in der sie sich auf den „Antrag auf Mietausweisung“ bezogen (Vi-act. 4 und 7), ist aber nicht von einem offensichtlichen Unvermö- gen der Gesuchsgegner auszugehen. Eine Verletzung von Art. 69 ZPO liegt insofern nicht vor. Die neuen Vorbringen der Gesuchsgegner, sie hätten die Sistierung des Ver- fahrens vor der Schlichtungsbehörde nicht verstanden und sie hätten aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen mit einer mündlichen Verhandlung gerechnet (KG- act. 10, Ziff. II.3), sind mangels Darlegung der Novenberechtigung als unzuläs- sige Noven einzustufen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Ohnehin geht aus den erstin- stanzlichen Akten aber nicht hervor, dass die Gesuchsgegner Unklarheiten gel- tend gemacht oder eine mündliche Verhandlung verlangt hätten. Weil das an- wendbare Prozessrecht eine mündliche Verhandlung im vorliegenden summa- rischen Verfahren nicht zwingend vorschreibt (vgl. Art. 256 Abs. 1 ZPO), wäre ein entsprechender Antrag jedoch erforderlich gewesen (Urteil des Bundesge- richts 4A_104/2021 vom 3. Mai 2021, E. 2.3; vgl. BGE 134 I 331, E. 2.3; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 256 ZPO N 4). Die Erstrichterin verhielt sich insofern weder willkürlich noch verletzte sie das rechtliche Gehör der Ge- suchsgegner, indem sie keine mündliche Gerichtsverhandlung durchführte. Im

Kantonsgericht Schwyz 19 Übrigen ist auf die pauschale Beanstandung der Gesuchsgegner, die Erstrich- terin sei ihrer Aufklärungs- und Fragepflicht nicht nachgekommen (KG-act. 10, Ziff. II.3), mangels einer rechtsgenügenden diesbezüglichen Begründung nicht einzutreten (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020, E. 4.1 und 5D_65/2014 vom 9. September 2014, E. 5.4.1). Wäre darauf einzutreten, gälte das vorstehend in E. 3c.bb Ausgeführte.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen erfüllt sind. Der Sachverhalt ist wie aufgezeigt bewiesen und teils nicht bestritten und die Rechtslage klar. Sämtliche von den Gesuchsgegnern erhobenen Einwände erwiesen sich sogleich und eindeutig als unzutreffend. Die Erstrichterin kam aufgrund der gültigen Kündigung per

31. August 2023 zu Recht zum Schluss, dass die Gesuchsgegner die Wohnung spätestens am 31. August 2023 hätten verlassen und der Gesuchstellerin über- geben müssen und dass die Voraussetzungen für die Ausweisung der Ge- suchsgegner erfüllt seien (vgl. angefochtene Verfügung, E. 5).

5. a) Die Erstrichterin setzte für die Mietausweisung sodann eine Frist an, innert der die Mieträumlichkeiten zu verlassen sind, und erwog diesbezüglich, bei der Festlegung einer solchen Frist seien die gesamten Umstände des Falls zu berücksichtigen. lm Allgemeinen sei die Auszugsfrist von kurzer Dauer. Es sei unbestritten, dass die Gesuchsgegner, welche die eingeschriebenen Kündi- gungsschreiben nicht abgeholt hätten, aufgrund des ihnen zugestellten E-Mails vom 25. Juli 2023 von der Kündigung per 31. August 2023 gewusst hätten. Sie hätten somit reichlich Zeit gehabt, sich eine neue Wohnung zu suchen. Die Ge- suchsgegner hätten auch keine Gründe genannt, weshalb ihnen das Verlassen und die ordnungsgemässe Rückgabe der Wohnung auf den Kündigungstermin nicht möglich gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheine eine kurze Räumungsfrist bis spätestens 27. November 2023 ange- messen (angefochtene Verfügung, E. 6.1 f.).

Kantonsgericht Schwyz 20

b) Die Gesuchsgegner beantragen eventualiter eine Verlängerung der Aus- zugsfrist bis zum 30. April 2024 und bringen diverse Umstände vor, weshalb es für sie schwierig sei, eine neue Wohnung zu finden, wie etwa, dass sie drei Kinder hätten, Sozialhilfebezüger seien, Betreibungen zu verzeichnen hätten und an verschiedenen Krankheiten leiden würden bzw. gelitten hätten. Sie ma- chen geltend, sie hätten dies im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, wären sie bereits damals anwaltlich vertreten gewesen (KG-act. 10, Ziff. II.4). Weil aber kein Unvermögen der Gesuchsgegner vorlag (vorstehend E. 3f), ist damit nicht dargetan, dass sie diese neuen Vorbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten geltend machen können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), weshalb diese unechten Noven betreffend die Auszugsfrist (KG-act. 10, Ziff. II.4) nicht zuzulassen sind. Weil die Gesuchsgegner im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten, von der Kündigung per 31. August 2023 seit dem E-Mail der Gesuchstellerin vom

25. Juli 2023 Kenntnis gehabt zu haben, dessen ungeachtet aber nicht behaup- teten, sie hätten eine neue Wohnung gesucht, und ausserdem keinerlei Gründe darlegten, die ihnen eine erfolgreiche Wohnungssuche verunmöglicht bzw. ei- nen Aufschub der Räumung gerechtfertigt hätten (vgl. Vi-act. 7 und Vi-act. 1, Ziff. II.12), ist die in der angefochtenen Verfügung vom 6. November 2023 kurz angesetzte Räumungsfrist bis zum 27. November 2023 nicht als unverhältnis- mässig zu beurteilen. Wären die unzulässigen Noven betreffend Auszugsfrist zu berücksichtigen, stünde den Vorbringen der Gesuchsgegner, es sei für sie nicht einfach, eine neue Wohnung zu finden (KG-act. 10, Ziff. II.4), entgegen, dass sie gemäss un- beanstandeter erstrichterlicher Erwägung seit dem E-Mail vom 25. Juli 2023 von der Kündigung per 31. August 2023 wussten (angefochtene Verfügung, E. 6.2), ausser der Absage vom 16. November 2023 (KG-act. 10, Ziff. II.4; KG- act. 10/13) aber keine weiteren Suchbemühungen substanziert vorbringen und belegen (vgl. KG-act. 10, Ziff. II.4; KG-act. 17, Ziff. II.13.3; KG-act. 19, S. 5),

Kantonsgericht Schwyz 21 obschon sich spätestens seit dem Erlass der angefochtenen Ausweisungsver- fügung vom 6. November 2023 eine intensive Wohnungssuche aufdrängte. In- sofern haben es die Gesuchsgegner selbst zu verantworten, wenn sie sich im Zeitraum von über einem halben Jahr nicht genügend um den bevorstehenden Umzug kümmerten, indem sie etwa um Unterstützung bei der Wohnungssuche im Sinne von § 16 Abs. 1 lit. g Sozialhilfeverordnung (SRSZ 380.111) gebeten hätten. Angesichts dieser Möglichkeit kann entgegen den Vorbringen der Ge- suchsgegner denn wohl auch keine Rede davon sein, eine fünfköpfige Familie werde durch den erstrichterlichen Ausweisungsentscheid auf die Strasse ge- stellt (KG-act. 10, Ziff. II.4). Eine Verlängerung der Auszugsfrist bis Ende April 2024, wie sie die Gesuchsgegner verlangen, erscheint somit nicht gerecht- fertigt. Weil die in der angefochtenen Verfügung angesetzte Auszugsfrist bis zum 27. November 2023 mittlerweile verstrichen ist und weil der Aufschub re- lativ kurz sein und nicht einer Erstreckung gleichkommen soll (von Uslar, in: Mietrecht für die Praxis, 10. A. 2022, Ziff. 31.9.4), worauf auch die Gesuchstel- lerin hinweist (KG-act. 17, Ziff. II. 13.1–13.4), ist die Räumungsfrist auf zehn Tage ab Rechtskraft dieses Entscheids festzusetzen.

6. Somit ist die Beschwerde gegen den angefochtenen Ausweisungsent- scheid abzuweisen. Die Räumungsfrist ist im Sinne der vorstehenden Erwä- gung anzupassen. Im Übrigen ist die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirks- gericht Schwyz vom 6. November 2023 zu bestätigen.

a) Die Gesuchsgegner beantragen die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 10, Ziff.III.1–3). aa) Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, wenn die um un- entgeltliche Rechtspflege ersuchende Person nicht über die erforderlichen Mit- tel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV). Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, deren Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum

Kantonsgericht Schwyz 22 als ernsthaft bezeichnet werden können. Wenn sich die Gewinnaussichten und Verlustgefahren hingegen ungefähr die Waage halten oder erstere nur wenig geringer sind als letztere, gilt ein Begehren nicht als aussichtslos (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zi- vilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 117 ZPO N 13; Huber, in: Brunner/Gas- ser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 117 ZPO N 59; BGE 142 III 138, E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_19/2023 vom 20. Dezember 2023, E. 6.2). Massgebend ist, ob sich eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Die Beurteilung der Aussichtslosigkeit erfolgt nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung. Die Erfolgschancen des Rechtsmittels sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes am Anfang des Verfahrens zu beurteilen (BGE 142 III 138, E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_19/2023 vom 20. Dezember 2023, E. 6.2; vgl. zum Ganzen Emmel, a.a.O., Art. 117 ZPO N 13; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 117 ZPO N 18). bb) Angesichts dessen, dass die Gesuchsgegner die Gültigkeit der Kündi- gung mit der neuen Behauptung der Verrechnung infrage stellen, sich jedoch in keiner Weise zum Vorliegen einer (für die Verrechnung notwendigen) Verrech- nungseinrede innert der Zahlungsfrist äussern (vgl. E. 3c.bb), dass sie auch ab- gesehen davon nichts Substanzielles gegen die Gültigkeit der Kündigung we- gen Zahlungsverszugs nach Art. 257d OR vorbringen und dass sie im Übrigen weitgehend mit unzulässigen Noven argumentieren, erweisen sich ihre Gewinn- aussichten beträchtlich geringer als die Verlustgefahren. Mit anderen Worten war die Berufung der Gesuchsgegner von vornherein aussichtlos, weshalb ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung abzuweisen ist.

Kantonsgericht Schwyz 23 cc) Abgesehen davon hat die um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Person gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO ihre Einkommens- und Vermögensverhält- nisse darzulegen und sich zur Sache sowie über ihre Beweismittel zu äussern. Es trifft sie eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit und sie hat in diesem Rahmen ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustel- len und soweit möglich auch zu belegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_326/2019 vom 4. Februar 2020, E. 3.3, m.w.H.). Sodann ist das Gericht nicht verpflichtet, eine anwaltlich vertretene Person auf die Angaben hinzuwei- sen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt, und es muss ihr noch weniger eine Nachfrist zur Verbesserung eines unvollständigen oder unklaren Gesuchs ansetzen (Jakob Kungler, in: ius.focus, 12/2022, S. 19 bzw. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 5A_266/2021 vom 1. Juni 2021, E. 5). Indem die Gesuchs- gegner diverse Arztzeugnisse, einen die Gesuchsgegnerin 2 betreffenden Be- treibungsregisterauszug über Betreibungen und Verlustscheine von total Fr. 600.00 (KG-act. 10/12) sowie eine Bestätigung der Gemeinde Ingenbohl, wonach (nur) die Gesuchsgegnerin 2 mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt werde (KG-act. 10/10), vorlegen, aus denen sich nicht ausreichend Informatio- nen zu ihrer Einkommens- und Vermögenssituation entnehmen lassen, kamen sie ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht in genügender Form nach. Insbesondere ist auch durch die blosse Bestätigung des Bezugs von wirtschaftlicher Sozial- hilfe der Gesuchsgegnerin 2 ohne weiterführende Angaben (KG-act. 10/10) die Mittellosigkeit der Gesuchsgegner nicht genügend dargetan (vgl. hierzu das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2022 vom 9. No- vember 2022, E. 11.4 ff.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und - verbeiständung wäre deshalb auch wegen unzureichender Mitwirkung der Ge- suchsgegner bei der Feststellung der behaupteten Mittellosigkeit abzuweisen.

b) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 den unterliegenden Gesuchsgegnern unter solidarischer Haftbar- keit aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

Kantonsgericht Schwyz 24

c) Die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin hat gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO Anspruch auf eine Entschä- digung. Diese spricht das Gericht laut Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Gemäss § 10 GebTRA, welche Bestimmung praxisgemäss auch in Berufungsverfahren gilt (Beschluss ZK2 2020 16 vom 3. Dezember 2020, E. 6b), beträgt das Honorar in summarischen Verfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Hono- rars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Die Gesuchstellerin reichte keine spezifizierte Kostennote ins Recht, weswegen die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA). In Berücksichtigung, dass es sich weder um eine speziell schwierige noch besonders aufwendige Streitsache handelt, sowie namentlich in Beach- tung der achtseitigen Berufungsantwort (KG-act. 14) und der rund elfseitigen ergänzenden Berufungsantwort (KG-act. 17) ist die Entschädigung ermessens- weise auf pauschal Fr. 1’800.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST);-

Kantonsgericht Schwyz 25 beschlossen:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2. Die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 6. November 2023 wird im Sinne der Erwägungen aufgeho- ben und wie folgt neu festgesetzt:

1. Den Gesuchsgegnern wird unter Androhung von Busse gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall befohlen, die 4.5-Zimmer- Mietwohnung, 1. OG, sowie die gemietete Garage mit vorgelager- tem Abstellplatz, an der F.________strasse xx bis spätestens 10 Tage ab Rechtskraft dieses Entscheids, zu räumen sowie in gereinigtem Zustand zurückzugeben. lm Widerhandlungsfall ist die Gesuchstellerin berechtigt, die Woh- nung und die Garage mit vorgelagertem Abstellplatz auf Kosten der Gesuchsgegner selber zu räumen oder durch Dritte räumen zu las- sen und nötigenfalls zum Schutz die Kantonspolizei beizuziehen, welcher der vorliegende mit einer Rechtskraftbescheinigung verse- hene Entscheid vorzulegen ist.

3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -ver- beiständung wird abgewiesen.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden den Ge- suchsgegnern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

5. Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1’800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen

Kantonsgericht Schwyz 26 Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzurei- chen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 10’170.00.

7. Zufertigung an Rechtsanwältin C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 15. Februar 2024 amu

Kantonsgericht Schwyz